防卫权优先的风险应由侵害人承担

　　黄栎

　　据媒体报道，近日，云南省检察院就公众关注的“丽江反杀案”发出通报称，防卫行为人唐雪的行为属正当防卫，依法不负刑事责任。同日，云南省丽江市永胜县检察院对该案撤回起诉，并对唐雪做出不起诉决定。

　　早前永胜县检察院对此案做出的起诉书显示，该案发生在2019年春节期间。2019年2月8日晚，防卫行为人唐雪在住家附近因醉酒的被防卫人李某拦其乘坐的车而产生纠纷。2月9日凌晨1时许，李某持菜刀来到唐家，用菜刀对唐家大门进行砍砸。唐雪听到砸门声，拿了两把水果刀出门查看情况，随即与李某扭打在一起，被劝阻者拉开后，李某往外跑的过程中扑倒在地，送医不治死亡。

　　此案经媒体披露后，引发社会广为关注。对此，云南省检察院回应称，该院对此案高度重视，已派人阅卷，对案件事实、证据依法全面审查，指导案件办理。现在，丽江市永胜县检察院对该案撤回起诉，并对防卫不法侵害的行为人做出不起诉决定，无疑是对防卫行为的正向肯定，保证了法律适用上的一致性。

　　防卫行为，是刑法学以及刑事司法实践中的一个热点问题。我国刑法有关条款为防卫行为加上了限制性定语“正当”以及“过当”。有“正当防卫”，也有“不正当”，也就是“过当防卫”或“防卫过当”。然而，在实践中，即使是法官，也很难在裁量中精确把握“正当”与“不当”的度，很难确定将自己所认为的“正当”或“不当”还原至案发当时，就一定会产生正当或不当的结果。

　　当然，根本之处还在于，防卫正当或者防卫过当的认定，并非法官在审理案件进行裁量时“觉得”困难，而是防卫行为人在实施防卫行为时的“不能”。因为实施防卫的行为人，即使听到不法侵害人表达出的“犯意”动机——且不论此中还有相当多的表达其实只是威吓，以使被侵害人放弃抵抗的企图——也很难判断其语言表达有否夸张成分以及真假，同时也很难从肢体动作上判断不法侵害者的行为烈度走向及其产生的后果。

　　将法官在安静的办公室或平静的法庭都难以把握其度的“正当”或“过当”的限制性规定，加诸实施防卫行为时瞬息万变的现场，这种限制无疑只是对不法侵害实施防卫的行为人的限制。而主动施加不法侵害的人，其行为既为不法，也不存在正当还是过当的问题。不可否认的是，在相当多情形之下，犯罪行为人的侵害烈度与被侵害人的反抗程度相关，前者在选定被侵害对象时，往往已经事先对侵害对象的反抗做出估量。也正因如此，不法侵害的行为人，总是要在通过“犯意”和肢体动作表达而显露出的“气势”上压倒被侵害人，显然，在这种情形之下，如果被侵害人的反抗行为“正当”而非“过当”地对等侵害人的行为，则几乎会引来侵害行为实施者侵害行为的升级，由此产生更严重的侵害后果。

　　设身处地地想，如果对等而非“过当”地对不法侵害实施防卫行为，那么侵害行为就不会被制止，防卫行为只会成为侵害行为升级的直接动因；如果要制止不法侵害行为，防卫权优先所具有的风险，必须由主动实施不法侵害的行为人来承担。只有风险足够大，侵害行为人才会在萌生侵害动机时，三思侵害行为是否可行，从而减少侵害行为及其相关案件的发生。

　　（作者系媒体评论员）